热评丨让预付卡成“信任卡”，以法治打通卡点堵点

分析至此，我们可以发现明显不当在现有的学理框架内应当属于违法的范畴，而非不当的范畴。

与此同时，意识还甚或是一种心理现象。利用司法权对行政权进行制约，是现代国家权力配置体系的一个基本特征。

[11]乐国安：《现代认知心理学对意识的研究》，《心理学探新》1984年第4期。在认知心理当中，意识仅仅是人类心理活动和心理状态一个非常闲杂的分支。2.行政权的空间边界意识 虽然行政机关与公民同处于一个共同的空间，但这个空间可以界分为公共空间与私人空间。[28]禁止行政责任之社会责任化应该在以下方面努力：其一，确立行政责任的悬崖状态。[27]现代汉语偏向于后两种涵义，按照这种语义解释，行政责任就是政府或行政机关或公务员因为违法或不当行使行政职权职权，而承担的不利后果。

  【摘要】行政权边界意识以哲学上的意识和边界意识为认识前提，以行政权本身为成立和运行载体，由行政权的执行者在头脑中形成与刻意。与此同时对于实践中对行政权延伸到公民私领域执法开始提出批评，尤其以陕西西安夫妻在家观看黄碟被抓案最为焦点，于是法不禁止就是自由在私权与私法领域开始大力倡导。在这种意义上，主张宪法学的教义化和主张宪法的可司法性之间，是有着密切联系的。

法教义学在此体现出一种实证主义的倾向。无人否认，宪法具有高度的政治性诚如德国学者博肯福德所言，宪法是具有特殊的政治关联性的法，宪法规定国家政治性决定的路径，规定政治权力的运作程序与边界，对于国家的政治生活起着建构性和秩序性的作用。尽管无人能够否定其中仍然存在正当性不足的内容，但如果将这部宪法看作极端不正义的法却无疑是过苛的。[36] 基于宪法法院的建立以及对宪法价值基础的阐释，德国的宪法学从魏玛时代的多样性又回归到了教义化的方向上（当然，已经不再是古典的完全封闭的法律实证主义），而其与德国联邦宪法法院的宪法裁判之间的良好互动更加展现了法教义学的基本功能所在。

在这一过程中，有两个关键性的人物：格贝尔和拉班德。在基本权利解释中利用某种基本权利理论（其背后是某种政治理论）是一种无法避免的意识形态的补充（ideologische Zutat）。

[69]洛克林，见前注〔67〕，页249。在一般性的法律规则和具体的案件之间，还需要进一步的裁判规则。宪法保障意味着，为实现此功能提供安全机制，即法律限制不能被超越。这里还有一个来自教义学内部的质疑：宪法教义学如何保证其所承诺的法的安定性？如何避免宪法因其政治性而丧失规范性？这是因为，无论怎样为政治保留功能空间，宪法解释（宪法裁判）最终还是要对其是否逾越宪法边界进行判断，因而宪法教义学无论如何也避免不了政治因素。

[81]但从德国联邦宪法法院的案件裁处中，不难发现固有的法律解释规则对于政治因素考量的控制。依据这些法律，政府就可以做出支出的决定，而预算只是政府对下一年的支出的一个估计。[47]因此，有些学者认为，民法、刑法等法学科的教义化或许是可能的，因为其与政治距离较远，而宪法学则是不能彻底教义化的。[87]马歇尔，见前注〔40〕，页15。

[96]言虽刺耳，但却引人深思。③分析宪法作为政治法这一宪法教义学的特殊问题。

在笔者看来，在既有的成文宪法之下，将各种利益纷争和意识形态对立限定于规范的场域，将各种价值争议尽可能技术化为法律的规范性争议，是构筑社会的重叠共识并最终走向宪法政治的不二法门。帝国首相俾斯麦提出空隙理论（Lückentheorie），认为在君主权力的恢复时期可以没有预算。

何以如此，正是法学的任务——落实法治——所决定的。德国国家法学的教义化在德意志第二帝国建立前后，真正成为了宪法学的主流，并由此形成了宪法学的基本特征和主要传统。这些例子说明，虽然我们没有有效运行的违宪审查制度，但却存在依据宪法判断争议问题的现实需求。相反，考察宪法法院的判断，是严格以宪法条款的阐释和固有的解释规则为论证边界的。这里尝试对另外两个政治术语的法学解读提出一点思路：①对于党的领导的解读，似乎不宜将视野限定于宪法序言，而应该看到宪法总纲第5条第4款第1句一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，如果以此种教义学的体系解释方法观察，则视党为超越宪法的主权者的解读似乎过于顺服于现实政治。[88]我国台湾学者苏永钦观察指出，中国大陆的宪法学已经在走向议题化，并将此种变化与宪法落实其规范性的宪政要素联系起来，参见苏永钦：走向规范宪法——从台湾的经验看大陆的选择，载吴庚教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会编：《政治思潮与国家法学》，台湾元照出版有限公司2010年版，页246。

与此相对应，法哲学所关注的则是应然法，也就是法的正当性问题。对实证法条款的考察一对被分析材料的全面认知和掌握——这是一种纯粹的逻辑思维活动。

在这一点上，称其大体上也是一种教义学的法学并非不正确。因为创制新的法律规范也需要对现有法秩序的充分了解，以使得新的规范能与既有的法秩序在概念、逻辑和体系上相互融洽。

通过建构具有一致性的、可供长期使用的、具有普遍适用性的教义学体系，庞大、杂乱而且存在内在矛盾的法律规范体系得以增强确定性和可预测性。如果所谓基于教义学规则的判断背后不过都是来自实定宪法之外的政治判断，宪法解释的结果基于解释者政治倾向的差异而有根本性分歧，那么法教义学指向的目标——法秩序的安定性——还是否可能，宪法的规范性还是否存在？对于这一问题可以从两个层面分别分析：一个是政治理论对于宪法解释的影响，另一个是具体情境中的政治因素、政治后果的考量对于宪法解释的影响。

蔡桂生：学术与实务之间——法教义学视野下的司法考试（刑法篇），《北大法律评论》第10卷第1辑（2009年）。在这里，以审查限制基本权利的公权力行为的三阶段框架作简单例示。另一方面，即使对政治问题作出法律判断，也只能以法律系统所能容纳的路径进行。Alexy，a.a.O, S.326ff. [16]Claus—Wilhelm Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz，2. Aufl.，1983，S.13.关于宪法教义学中的法律解释方法以及体系化思维，可参见本人的两篇论文：宪法解释方法的运用——以德国艾尔弗斯案为例，《学习与探索》2011年第3期。

在共和主义兴起后，伍德、阿克曼、桑斯坦等人开始更多地将政治和历史的因素引入宪法学的研究，但却遭到了批评。然而如果根本无视此基本进路，则该学科就会崩坏无遗。

[90]参见（德）冯·多尔夫·斯登贝格：宪法爱国主义，陈克勋、赖骏楠译，《清华法治论衡》2009年第2期。这段时期典型的是，激烈的政治问题发展成了宪法问题，这不可避免地导致国家法讨论的政治化。

[70]尽管在当代的法治和立宪主义原则下，政治活动必须被纳入宪法的控制，但是宪法对于政治而言只是一种框架秩序，其在为政治设定边界的同时，依然为政治保留了广阔的功能空间。[94] 于法学而言，教义学就是其纪律、根本、法度、基本功、第一要义、基本进路。

认为只有立法，而非真正的司法才是政治性的主张，就如同认为只有立法是生产性的法律创设活动，而诉讼则是再生产性的法律运用活动一样，都是错误的。[67]由司法来保障宪法的实施、对政治行为的合宪性进行法律判断是必要的，而对于政治的法律控制自然必须运用法学的逻辑。法律总有缺陷，不加区别地、简单粗暴地概括否定，只会导致法治秩序无法建构。[32]H. Tripel，Staatsrencht und Politik,1927.S.8f. [33]Hans Kelsen，Allgemeine Staatslehre，1993，S. VII.魏玛时期关于国家法实证主义的部分争论，参见本文第三部分。

[68]（美）约翰·麦考米克：《施米特对自由主义的批判》，徐志跃译，华夏出版社2005年版，页5。这里，笔者尝试在四个方面探讨：①宪法是否应该由司法来保障。

[41]Laurence H. Tribe，Taking Text and Structure Seriously： Reflections on Free—Form Method in Constitutional Interpretation,108 Harv. L. Rev.1224（1995）. [42]id，atl301—1302. [43]施托莱斯，见前注〔23〕，页436。最终我们的结论应该是，刑法聚众淫乱罪条款或者法院对其的适用是否违宪，而不是被告人是否违反社会道德。

[14]魏德士，见前注〔6〕，页140。[95]马丁#8226;路德也有过这样的当头棒喝一个脱离法律文本而夸夸其谈的法律人是可耻的，但更为可耻的是作为一名神学家却绝口不提圣经经文。

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